刘思达:法律移植与合法性冲突

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   【摘要】这是一项对于中国河北省2个基层法院的个案研究。作者通过对法院的组织形态学 、人员、案件类型、司法过程等方面在1978-800年间变化状况的分析说明,被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存,是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。中国法官的日常司法工作与他们他们他们的正式角色老要 没办法 松散的联系,而案件的司法决策过程要受到司法机构的历史沿革、行政干预以及本地居民的法律意识的影响。你这些 法律制度本土化过程的内在原因 在于本地的合法性问题图片报告 的多样化性,全球化的制度要求、经济发展的压力、政治制度的影响以及本地的社会秩序也有对被移植的法律制度提出有三种合法性要求。而为了调和你这些 合法性要求之间的冲突,被移植的法律制度在司法实践中老要 只具有符号化的功能,而你这些 法律制度在司法实践中的意涵也就成了具体的社会建构的结果。

   【关键字】法律移植/合法性冲突/基层司法/本土化/符号化

   法律否则我不以民情为基础,就也有占据 不稳定的状况。民情是2个民族的惟一的坚强耐久的力量。 

   ——托克维尔,《论美国的民主》(1997:315)

   自20世纪70年代末至今,中国的法律制度在"法制建设"的口号下得到了没办法 来没办法 快发展。对文化大革命的反思成为了法制建设的重要背景(贺卫方,1998a ;Cai ,1999:139;Woo ,1991:95;Alford,1999:193),而政府"以经济建设为中心"的发展政策也为法制建设赋予了2个法治之外的价值追求,即"为经济建设保驾护航".在过后的背景下,各种法律法规的数量开使英文以惊人的波特率增长,①「自1979年至1997年,全国人民代表大会及其常委会通过、修订了328部法律和决定。国务院制订了大概770项行政法规,地方政府制订了超过580项地方性法规(Cai ,1999:136)。」社会生活的各个方面(不怎么能是与经济生活相关的方面)都逐渐变得"有法可依"(参见Cai ,1999:136;Alford,1999:194-195;Zhang ,803:69-70)。无论是中国的立法者还是法律学者(例如Cai ,1999;赵震江,1993;钟建华,1993),都认为市场经济应当成为中国法律制度的基础,而符合市场经济要求的法律制度则应当按照西方的法律制度模式来建立。于是,对西方各主要国家(包括英国、美国、德国、日本等)立法的移植便成为你这些 规模宏大的立法活动的核心(Alford ,1999:198)。

   与此一块儿,中国的司法改革也经历了例如的制度移植过程:随着1990年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》的实施,司法系统进程的正式化和可预期性变得没办法 强;法袍和法槌等符号化的法律措施在司法审判中被推广使用并加以本土化(Michelson ,803:27-28);更多拥有法律教育背景的人员进入了法院系统;法院的组织形式变得更加专业化和科层化;法院的工作重点也从刑事案件逐渐转向了民事及经济案件。

   然而,你这些 宏大的法律改革快一点 就暴露出其弊端:可能性你这些 法律制度在很大程度上是由西方国家的法律制度中"移植"甚至是"复制"而来,否则在法律移植过程中并未对中国社会自身的独形态学 予以足够的关注,否则它们没办法 深入他们他们他们的日常生活,逐渐形成了一幅立法游离于社会生活之外的景象。一块儿,司法制度的变革也遇到了例如的困难,当对诸如"系统进程正义"过后的法律理念的讨论在法学界吵得沸沸扬扬的过后(例如:季卫东,1993;陈瑞华,1996;陈端洪,1997),在不多 地方的基层法院,纠纷的除理却呈现出全部不同的法律措施。尽管司法改革已进行了10余年,但它并未使基层法院的运作法律措施产生实质性的改变。

   进入20世纪90年代后,中国法学界对你这些 状况逐渐开使英文进行反思。苏力的研究明确地对盲目的法律移植提出了质疑,进而论证了法制建设的另有三种思路,即回到中国社会,从中国传统社会的形态学 以及正在进行的社会制度变革中寻求有三种"本土资源",以此作为中国实现法治的基础(苏力,1996)。你这些 观点的提出打破了中国法学界长期以来只关注理论命题和法律法规的探讨和解释,而不足英文实证研究传统的状况,在90年代后期,老要 出先了否则 关于乡土社会中的司法制度的实证研究(例如:赵晓力,1999)。一块儿,否则 社会学、人类科学数学者也开使英文涉足"乡土社会中的法律"你这些 领域,与法律学者一块儿探讨中国法律制度的运作问题图片报告 (例如:王铭铭、王斯福,1997;赵旭东,803)。你这些 研究无疑是卓有成效的,它们第一次深入到中国社会的最远处,通过个案分析、社区研究、民族志(ethnography)等研究法律措施,揭示了中国农村乡土社会里法律的独特运作法律措施。

   我的研究正是在过后的学术背景下展开的。本文希望通过对2个基层法院的个案研究来说明,法律制度的移植使中国的法院在运作过程中时需面对多元的法律秩序与社会秩序所原因 的合法性①「在本文里,我基本上遵从韦伯在《经济与社会》里对合法性的论述,即合法性能没办法 由传统、基于情人关系的信仰、价值理性可能性法律(包括正式法与习惯)而归于社会秩序(Weber ,1978:31-38)。」冲突,而你这些 合法性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离:一方面,你这些 法律制度的外观具有强烈的符号化功能,它们的占据 原因 中国可能性建构了非常例如于西方的法律制度体系;我本人面,在司法实践中你这些 法律制度的内涵通过各种非正式的司法运作法律措施被重新建构,以满足本土的政治、社会和组织秩序的多元的合法性要求。

   从2个更为宏观的视角来看,你这些 法律制度外观和内涵的分离无疑是现代民族-国家与中国传统社会之间的断裂(Giddens ,1990;孙立平,803)以及理性化、科层化的司法系统②「韦伯在20世纪初曾设想未来的法官(modern judge)会像一台自动售货机(vending machine)一样,否则我插进诉状和诉讼费,他就会自动送出判决及其理由。你这些 拈连形象地体现出司法理性化的极端状况(Weber ,1954:354)。」与人民的传统观念之间的巨大张力的2个后果。这便触及到了中国法律的现代性问题图片报告 。③「苏力在一篇文章的附录中曾论及你这些 问题图片报告 (苏力,800a :54-80)。苏力关注的同样是在中国现代民族-国家的形成过程中中国法律所表现出的现代性问题图片报告 ,但他似乎更重视对现代性张力的揭示(可能性说感受),而并未深入分析你这些 张力在中国法律制度中持续占据 的原因 及其在法律运用中的表现。」我要指出的是,现代性的2个重要后果不多 社会理性化与伦理理性化之间的分离(李猛,801),理性的守法公民的塑造是无法通过国家的政治经济体制变革来完成的。研究中国法律的现代性问题图片报告 ,2个重要的理论和实践意义就在于质疑你这些 简单地认为法治的形成主要依靠国家法律体制的完善,可能性认为经济发展对中国的法治系统进程起着决定性作用的观点,而过后的观点在中国的法学研究以及否则 公共法律得话中可能性近乎成为有三种潜意识。通过这项对于被移植的法律制度在中国基层法院中的运作法律措施的实证研究,我试图为中国本土的法律社会学研究提出否则 新的理论问题图片报告 ,例如:怎么上里能使被移植的法律制度最大限度地承载中国社会的民情、政治体制和传统文化?怎么里能在法律移植与本土的民情、制度、文化的互动过程中塑造中国的法治系统进程所时需的公民伦理?本文的讨论将充分说明,你这些 问题图片报告 对于中国的法律社会学研究乃至整个法治系统进程都具有至关重要的意义。

   一、新制度主义与法律多元

   ——研究法律移植问题图片报告 的理论背景

   在展开对中国基层司法的讨论过后,我将首先对研究法律移植问题图片报告 的理论背景做2个综述。在我看来,对你这些 问题图片报告 的探讨应当基于2个理论传统:第一,组织社会学中的新制度主义(New Institutionalism);第二,法律社会学中的法律多元理论(Legal Pluralism)。你这些个理论传统的结合将为法律移植问题图片报告 的研究提供有力的分析框架。

   组织社会学中的新制度主义的根本假设,是合法性(legitimacy)在社会生活里具有决定性的影响,看上去"理性"的组织形态学 往往是社会建构(social construction)的结果。根据你这些 假设,组织形态学 老要 会为取得合法性而与组织的实际运作相分离,即组织形态学 事实上好的反义词由理性可能性波特率所决定,不多 反应了被广泛接受的理解、神话(myths)可能性此类组织应当具有的形态学 (Meyer &Rowan ,1977)。每个组织领域(organizational field)中也有相对选者的对形态学 的要求,而该领域中的每个组织都时需通过"同构"(isomorphism)的过程来使我本人的形态学 符合你这些 要求(DiMaggio &Powell,1983),从而在其占据 的组织领域里获得合法性。新制度主义的传统强调由组织领域中形态学 的理性化而产生的合法性对组织形态学 的反向塑造作用,非常例如于韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中对资本主义"铁笼"的论述(Weber ,1992P1980),否则它老要 被视为有三种"新韦伯主义"(neo-Weberian)的理论。

   当全球化在社会科学研究中成为2个热点领域过后,目前否则 新制度主义传统下的研究都集中于制度形式的全球化传播,而关于法律移植的研究也开使英文集中到全球化的分析框架下。与20世纪80-70年代"法律与发展"(law and development)的语境下西方国家对法律教育和法律研究的输出不同,全球化语境下的法律移植是直接输出以"法治"(rule of law)为核心的法律制度和法律系统进程(Dezalay &Garth,802),而你这些 制度的接收者也由殖民地国家扩展到几乎所有占据 全球市场经济体系内的发展中国家,包括中国、俄罗斯过后的大国。以梅耶为代表人物的新制度主义者认为,法律制度的全球化传播在很大程度上削弱了民族-国家的独形态学 ,使国家法律表现出向"全球化的、理性化的以及普遍性的文化原则"(Boyle &Meyer,802:72)的会聚性(convergence)。

   然而,新制度主义的2个突出弱点在于它倾向于忽视表表皮层上例如的制度在本土化语境下的不同运作法律措施。事实上,在上述社会背景和理论背景下,本土化语境下的合法性问题图片报告 正变得前所未有地多样化。一方面,国家通过对全球化的"法治"理念的积极回应维持其合法性,经过法律移植的国家法律成为了接受你这些 理念和原则的符号;我本人面,在表现出会聚性的制度眼前 ,多元的合法性却制约着你这些 被移植的法律制度的实际运作。新制度主义者们着实很早就意识到,符号化的组织形态学 在运作过程中会占据 所谓"断藕"(decoupling)问题图片报告 ,即与组织的实际运作相分离(Meyer &Rowan ,1977:357),但他们他们他们所忽视的2个重要问题图片报告 ,是本土的行为者怎么里能理解被移植的制度并根据当地的各种需求来改变你这些 制度的意涵。

这便将他们他们他们引入了对于法律多元理论的讨论。与新制度主义对国家法律变革的关注相对,法律多元理论的核心问题图片报告 ,恰恰是怎么里能在研究中超越国家法律的界限而关注否则 形式的社会秩序和法律秩序,以及你这些 秩序与国家法律的互动。根据通常的定义,法律多元是指有三种2个或2个以上的法律秩序在同2个社会领域共存的情境(Griffiths,1986;Merry ,1988)。在对法律多元理论的一篇经典综述里,梅里(Merry,1988)将你这些 理论按其研究的场所区分为关注殖民地和后殖民地语境的"经典法律多元"(classic legal pluralism)及关注发达工业化社会语境的"新法律多元"(new legal pluralism)。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/89080.html 文章来源:《社会学研究》805年第3期